（3）钓鱼岛在1895年是不是无主之地
日本政府最后改口把“无主地先占”作为领有钓鱼岛的唯一权原，开始使用“固有领土”一词作为定义，尽管明知战败国无固有领土，无权主张战前的领土权原。
简述一下日本官方的正式主张：“第一，1895年幷入日本领土之前，尖阁诸岛是不是无主地？第二，日本内阁决定幷入日本领土是否有效？第三，之后日本政府有否持续平稳行使主权？此项在过往的领土归属国际裁判中受到重视。……日本对尖阁诸岛的领有符合前述三项条件，所以是为无主地先占，合法领有主权。”〔21〕
以下，针对前述日本官方正式主张的三项条件进行逐一检证，结论正相反：日本对钓鱼岛的领有不符合前述三项条件，所以日本不是无主地先占，没有合法领有主权。
第一，1895年1月日本内阁决定幷未认定钓鱼岛是“无主地”，幷未决定“先占”。
内阁决定文中没有“无主地”、“先占”、“编入日本”、“领土”、“主权”、“领有”等文字；该内阁决定的文字仅是应冲绳县因管理渔民所需之申请，而承认该县管辖钓鱼岛，设置“标杭”〔22〕。“标杭”亦不是“国标”。
日本幷未认定钓鱼岛是无主地，未举例钓鱼岛是无主地的史证，1972年3月突然说起钓鱼岛是无主地，这反而坐实了1895年之前日本、琉球从未领有过钓鱼岛；之前至1895年1月日本内阁秘密决议都并未写明也从未公开声明钓鱼岛是无主地且由日本先占。而中国举证历史资料的话，就没有哪个国家比得过文史古国中国，有众多的史料证明钓鱼岛不是无主地，确实自古以来就是中国固有领土。
第二，1895年1月14日日本内阁决定在国际法上无效。
其一，前述过，该内阁决定没有写入“无主地”、“编入日本”、“主权”、“领有”，及设置“国标”等关键词；仅有内阁决定的标题所示：应因管理渔民所需之冲绳县申请而给予承认之事项，不是新领有领土的宣示。
其二，正如提出内阁决定案的内务大臣野村靖于1894年12月27日批示<秘别第一三三号>所示之唯一的理由是，“鉴于今昔形势已殊”〔23〕。中国政府《钓鱼岛白皮书》就此有准确的表述：“1894年7月，日本发动甲午战争。同年11月底，日本军队占领中国旅顺口，清朝败局已定。在此背景下，12月27日，日本内务大臣野村靖致函外务大臣陆奥宗光，认为‘今昔形势已殊’。”无可辩驳的事实是，日本主张的1895年幷入钓鱼岛，正是《开罗宣言》所定义的“日本以武力或贪欲所攫取之土地”。
其三，1895年1月14日日本内阁决定是秘密决定。在国际法上新发现无主地，新领有领土时，须通告万国；一是须抢先做第一声索国，二是他国无异议才是合法领有。而日本始终是在秘密行事，幷未通告包括中国在内的世界各国；因此，其所主张的1895年内阁决定编幷入钓鱼岛，便正是《开罗宣言》所定义的“日本所窃取于中国之领土”。
实际上，日本政府直至战后1950年开始编撰出版因战败被联合国军占领，已无密可保的《外交公文书》，前记秘密内阁决定及其相关文书才得以见天日〔24〕。因是秘密内阁决定，1895年当时没有向国会提法案，履行幷入日本领土的立法程序；也幷未传达给冲绳县政府；所以<久场岛及鱼钓岛所辖标杭建设事宜>完全未见执行，未建标杭〔25〕。时间流逝，政府官僚们亦忘记了该秘密内阁决定的存在，以至1896年《天皇敕令第十三号》遍举冲绳所辖岛名，却独未记载“钓鱼岛”〔26〕。天皇敕令第十三号是，基于甲午战争日本战胜，使日本可以抛弃曾对清国提案的两国分割琉球之《琉球处分案》，日本最终实现了领有琉球全境，这便须以天皇敕令发布正式编入日本行政区的法律。
再看看甲午战争后的日本地图，1895年新版《大日本管辖分地图·冲绳县内全图》和1908年《台湾及琉球群岛地图》都没有画入钓鱼岛，没有标明岛名〔27〕，但钓鱼岛的所处位置是在图集中的台湾地图的海域之中。
第三，日本政府没有持续平稳行使主权。
首先，题中“行使主权”是日本政府偷换概念；日本从美国仅接受了施政权，没有主权，何论行使主权。相关国际法论题应是有否行使“排他性实效统治”，以利于声索主权。
日本学界中唯一的一个有力度的论点是：日本仅依据1895年1月内阁决定强调“无主地先占”论的法理，不能说有足够的根据；1972年美军统治期结束之后日本持续对钓鱼岛单独进行着实效统治才是日本的优势；据此，才有资格主张钓鱼岛是日本领土；因此，日本“研究如何使日本的实效统治不再发生后退才是必须的”〔28〕。
但是，日本的所谓持续平稳地对钓鱼岛行使实效统治，不能形成主权权原。
其一，在美国委任统治时期，中国台湾持续平稳行使了钓鱼岛主权。具有无可辩驳的证据价值的是，日本政府、政治家所承认的中国台湾军人、渔民等至1969年常态登岛，并有建屋长期居住钓鱼岛者；且日本政府反复要求托管统治者美国“加强警力，妥善处理”，而美国置之不理这些事实〔29〕。这些事实是在日本国会辩论中被披露出来的，又正是在国会辩论中，1967年6月20日日本政客才于战后初次使用“尖阁诸岛”这个日本名〔30〕。
其二，1950年5月15日中国外交部《对日和约中关于领土部分问题与主张提纲草案》中记述：“有必要研究是否将尖阁诸岛纳入台湾这一问题。”〔31〕此《草案》证明中国外交官建国之初便已认知钓鱼岛不属琉球，应该纳入台湾。后来中国被排斥在旧金山和平会议之外，也就没能成案提交旧金山和会对外公布，没成为国际法上的有效证据，是为憾事。
还需指出的是，该事例的正面意义尚未被认识到。日本媒体曾报道在中国公开的外交档案中有此草案，讲“有必要研究是否将尖阁诸岛纳入台湾这一问题”，可见中国用词“是否有必要”，及日本名“尖阁诸岛”，是为认知是日本领土〔32〕。中方认定此为不利史料，停止了档案公开。
“1950年草案”是参加和约谈判的提案设想。
一是和会就是战胜国决定战败国领土的会议，提出领土要求是战胜国的权利；此时琉球等诸岛业已是待联合国委托统治之身，不再被认为是日本领土，何来中国认知是日本领土之议？
二是“纳入台湾”，说的是需思考提出纳入国民党统治的台湾省，还是共产党统治的福建省。“纳入台湾”的国际法意涵是《马关条约》规定台湾附属岛屿包括钓鱼岛割让给日本，应从战败国日本收回。
三是使用“尖阁诸岛”称呼仅因在日本领有下通用的是日本的冠名，需要在和会上言明日语称谓的此岛须归还中国。“1950年草案”作为史料的贵重之处在于，它证明新中国刚成立便有外交部文件记明钓鱼岛是中国领土。
其三，美国于1972年5月把琉球等诸岛的施政权返还日本，但幷不是返还日本主权。由于日本未领有钓鱼岛主权是毫无疑义的，所以不似通常的领土争议，往往各方都可能拥有某项权原。完全不拥有主权权原的日本，对钓鱼岛持续平稳地行使排他性施政权也不能形成主权权原。恰如在国际法上，联合国委任施政权不构成主权权原。
其四，1972年中日邦交正常化谈判中，日本首相首先提出谈判钓鱼岛主权问题，坐实了钓鱼岛主权争议的存在，两国首脑就“搁置争议”达成一致。2014年因英国外交公文解密新史料证实：1982年铃木善幸首相在跟来访撒切尔首相会谈时，说明了1978年邓小平与福田赳夫首相就搁置钓鱼岛主权争议达成共识的事实。日本官方NHK电视台报道了这一新史料；并报道日本外务省回答“无法证实铃木首相的言论是否存在”。〔33〕日本无法否认曾有“搁置争议”的两国共识。双方搁置主权归属争议，都暂时不行使主权，由此日本从美国得到的施政权在国际法上就成为在搁置期间的暂定性权力。当然日本行使排他性施政权，假以时日也不能形成主权权原。
其五，1972年至2012年日本对钓鱼岛的施政是在中国立规矩之下的有条件施政，即非排他（中国）性施政；因此不存在日本持续平稳行使排他性实效统治。中国立的规矩是“不许任何人登岛，不许建任何建筑”。2012年9月11日日本实施钓鱼岛国有化，图谋的就是摆脱“立规矩”方式的中国参与施政；之后可以用“国有土地，闲人免进”类的日本规矩来施政；废止中国规矩，实现排他性实效统治。中国9月11日先是有限接受〔34〕，9月14日大反转拒绝、反制日本实施国有化，开始常态化巡航钓鱼岛。
其六，日本既然否定有两国搁置主权争议的共识，争议就处于未搁置状态、争议进行时状态。2012年9月14日中国海监船开始在钓鱼岛领海进行常态化巡航，一举结束了对日本实效统治的默认，改变为中日同时实效统治的新现状。前述日本学界论点所指“研究如何使日本的实效统治不再发生后退才是必须的”，正是表露日本学者对2012年发生后退败局的痛悔。
综上所述，就领有钓鱼岛主权，日本违反其自身规定的三项条件，因此没有主权。
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